Retour Points de vue d’expert | Publié le 22/01/15

Fautes de gestion : quels risques pour le dirigeant ?

Fautes de gestion : quels risques pour le dirigeant ?

La faute de gestion peut engager la responsabilité civile, fiscale et même pénale du dirigeant, et s’avérer potentiellement lourde en conséquences. Pour éviter les surprises et voir la justice donner raison à des créanciers mécontents ou des ex-associés procéduriers, quelques règles à suivre…

Qu’est-ce qu’une faute de gestion ?

Si elle peut s’avérer particulièrement préjudiciable dans la mesure où le dirigeant est reconnu « coupable », sa définition est assez floue. En effet, elle ne fait l’objet d’aucune définition légale et il revient au seul juge de l’apprécier sur le fond…

Classiquement, il s’agit d’un acte ou d’une omission qui va à l’encontre de l’intérêt social de l’entreprise.

Les fautes de gestion peuvent ainsi comprendre aussi bien des abus et fraudes caractérisées comme la violation des statuts (en passant outre un vote préalable des associés par exemple) ou des irrégularités dans la comptabilité, que des choix inconvenants ou des imprudences : engagement de dépenses disproportionnées avec les ressources de l’entreprise, orientations stratégiques incongrues, persistance à maintenir une activité déficitaire…

De même, l’inobservation répétée des obligations sociales et fiscales peut faire l’objet de poursuites, notamment lorsqu’elle rend impossible le recouvrement de l’impôt.

Bon à savoir : les dirigeants de droit sont directement concernés par toute mise en cause pour faute de gestion : président-directeur général, membres du conseil d’administration, gérants majoritaires ou minoritaires dans les SARL, etc.

Mais les dirigeants de fait peuvent également encourir des sanctions ! Un associé dont les prérogatives dépassent largement les fonctions qu’il est censé occuper (s’il dispose d’une procuration bancaire sur les comptes de la structure par exemple, ou un pouvoir de signature, etc.) peut ainsi se voir reprocher ses fautes de gestion, si la gérance de fait est retenue par le juge. De même, un dirigeant est tenu de veiller à ce que la loi soit respectée par ses salariés : on a vu des dirigeants sanctionnés pour ne pas avoir fiabilisé les fonds détournés par un salarié !

Quelle conséquence ?

Le dirigeant peut être condamné à supporter à titre privé tout ou partie des dettes sociales de l’entreprise dans le cadre d’une action en comblement du passif. Elle est souvent initiée à l’occasion d’une procédure collective, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Comment se protéger ?

En matière de responsabilité civile, le dirigeant peut souscrire une assurance spécifique de type RCMS (responsabilité civile des mandataires sociaux) afin d’atténuer les conséquences d’une faute de gestion. Cette assurance peut couvrir à la fois le comblement de passif, les frais de défense et les dommages et intérêts requis, dans la limite du montant de la garantie souscrite.

La délégation de pouvoir constitue un autre moyen de se prémunir : en effet, un dirigeant est non seulement responsable des fautes qu’il commet, mais aussi de celles commises par les salariés de son entreprise dans le cadre de leur activité professionnelle. La délégation de pouvoir permet de limiter ce risque, dans la mesure où elle est expressément stipulée et acceptée par le délégataire, et que ce dernier a les compétences, l’autorité et les moyens nécessaires pour l’exercer.

Plus globalement, veillez à respecter vos obligations afin de prouver votre « innocence » :

  • Respectez scrupuleusement les statuts de l’entreprise, notamment en matière de prise de décision,
  • Justifiez toutes les décisions entreprises par écrit, en prouvant qu’elles ne sont pas incongrues,
  • Respectez vos obligations juridiques comme la convocation d’AG, etc.
  • Mettez en place des procédures d’audit interne et/ou externe afin de vous assurer de la fiabilité de votre système.

 

 

Comment révoquer un gérant dont on n’est pas satisfait ?

Il faut un motif valable : même si les associés n’ont pas à justifier leur décision, cette dernière ne doit pas pour autant être abusive sous peine de voir le gérant écarté exercer son droit au versement d’une indemnisation pour le préjudice subi.

Constituent notamment des motifs valables :

  • La divergence de points de vue entre le gérant et les associés, dans la mesure où celle-ci compromet réellement le fonctionnement de l’entreprise,
  • L’abus de pouvoir (cas par exemple du mandataire qui outrepasse les pouvoirs qui lui sont dévolus statutairement dans le cadre de décisions prises sans concertation),
  • Et la faute commise par le dirigeant dans l’exercice de ses fonctions bien-sûr : fraude, non-respect des obligations légales et réglementaires…

La procédure : la révocation doit être votée par les associés réunis en assemblée représentant normalement plus de la moitié du capital (sauf dispositions statutaires contraires). Une fois votée, elle s’impose de fait au gérant.

Or, si en principe, la possibilité de convoquer une réunion des associés est entre les mains du gérant, ces derniers peuvent recourir à 2 solutions :

  • Saisir le président du tribunal de commerce pour demander la désignation d’un mandataire en charge de réunir l’assemblée générale,
  • Appliquer l’article L 223-27 du code de commerce, qui prévoit qu’un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales (ou, au moins le dixième des parts sociales s’ils représentent le dixième des associés) peuvent demander la réunion d’une assemblée.

 

A noter : dans le cadre d’un collège de gérance, un associé peut convoquer une assemblée ou consulter ses autres associés par simple écrit.

Quelques conseils : pendant la procédure, ne cédez pas à l’énervement et tenez-en vous aux faits : la société pourrait être sanctionnée en cas de contentieux.

 

En amont, anticipez ! Le départ du gérant remercié peut s’accompagner de dépenses non négligeables, notamment si l’ancien gérant bénéficiait du dispositif Accre (une exonération de charges sociales non transférable au successeur) ou était affilié au RSI (une affiliation moins onéreuse que celle au régime général de la Sécurité Sociale, obligatoire si le nouveau gérant est un mandataire extérieur ou minoritaire…).

Qui dit révocation du gérant dit nomination d‘un successeur (ou désignation d’un mandataire par le juge à défaut), mais n’oubliez pas : toute nomination doit faire l’objet d’une publicité légale dans un journal habilité ainsi que de formalités obligatoires au CFE.

Sont obligatoires les éléments suivants :

  • Un formulaire M3
  • Une attestation de parution de l’avis
  • Une copie de la pièce d’identité du nouveau gérant
  • Une déclaration sur l’honneur de non condamnation du gérant

 

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